CONTROL PÚBLICO SOBRE LAS COOPERATIVAS
Alberto García Müller
Universidad de los Andes
(Venezuela)
1.
CONCEPTO DE CONTROL PÚBLICO
El control
público consiste en la actividad de examen
o de revisión que la autoridad pública realiza sobre una empresa, para
verificar la conformidad de su actuación con el cuadro normativo dentro de la
cual opera. Para Cracogna (2002, 3) es la acción que realiza el
Estado a través de diferentes oficinas u organismos para vigilar el
cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias por parte de las
cooperativas, desde su constitución y hasta que finalice su liquidación, es
decir, a lo largo de toda su existencia
a) Objeto: garantizar el cumplimiento
por parte de las cooperativas de las normas legales, asegurar la consistencia
de su patrimonio colectivo, mejorar sus niveles de gestión, normalizar su
administración y, o verificar el mantenimiento de la identidad del sector, lo
que los italianos denominan, la finalidad mutualistica.
Lograr la exacta observancia de las normas
legislativas, reglamentarias, estatutarias; la subsistencia de los requisitos
exigidos para la concesión de los beneficios fiscales o de otra naturaleza;
garantizar el regular funcionamiento contable y administrativo; el exacto
cumplimiento técnico y el regular desarrollo de la actividad que el ente se
propone cumplir; la consistencia patrimonial y el estado de los activos y
pasivos; dar sugerencias y consejos a los administradores y a los empleados
sobre el recto y eficaz funcionamiento del ente y socorrerlo con su asistencia
(Dabormida, 1999: 173).
b) Naturaleza:
las actividades de control no
deberían tener carácter sancionatorio sino, mas bien directivo, tutelar y asistencial.
Más precisamente, tener carácter preventivo, esto es, evitar que las entidades
incurran en infracciones. En tal sentido, consideran Hernández y López (2003,
104) que la fiscalización que realiza el Estado debe orientarse como una medida
preventiva no sólo sobre la estructura y formación de las cooperativas, sino
más bien, la tutela se debe considerar sobre la actividad y el campo de acción
en que se desarrolla dicho ente.
c) Fuente:
el control especial del Estado en las sociedades cooperativas no existe per-se; ello es producto
directo de la legislación. Esto es, la intervención estatal sobre las
cooperativas resulta de la facultad concedida al Poder Público de fiscalizarlas
y controlarlas. Y sin el poder fiscalizador y controlador, el Poder Público no
intervendría en las cooperativas, simplemente porque no tendría conocimiento de
lo que estaría ocurriendo en su administración (De Campos, 1988, 88). De manera
que el control administrativo sobre las cooperativas sólo se justificaría sobre
aquellas entidades que operan en sectores de actividad protegidas por el
Estado, y sólo por causales taxativas establecidas expresamente en la ley;
d) Ámbito: debe decidirse si se
supervisan todas las cooperativas o tan sólo las que necesita más que un control
normativo. Lo mismo, clasificar las cooperativas en categorías de intervención
y supervisando más cuidadosamente las situadas en las categorías inferiores;
limitar el período de estrecha supervisión a la fase inicial previa al registro
o a los primeros años, o efectuar la supervisión estrecha como una actividad
adscrita o reservada para los casos de urgencia y, de ser así, determinar quién
debe decidir qué es una situación de urgencia.
El control puede ser igualitario, esto es,
para todo tipo de cooperativa, o
variable, según la eficacia de la
gestión de la misma. Incluso, puede haber entidades exceptuadas, otras de
control atenuado o intenso, según sus dimensiones o su tipo de actividad, etc.
Se sostiene la necesidad de modificar el sistema de control, limitándolo solo a
las cooperativas que gozan de beneficios fiscales, o eliminándolo del todo y
sujetándolas a los controles previstos para los otros tipos de sociedad
(Bonfante, 1999: 710).
Puede darse control sobre todas las
cooperativas; sólo respecto de las instituciones financieras; o sólo sobre las
empresas que no sean objeto, por diverso
título y por su misma naturaleza particular, de otras formas de control de
naturaleza pública (financieras, de seguros, etc). Puede ser de acuerdo a la
importancia económica o social de la cooperativa, por ejemplo, las que sobrepasen determinado capital o volumen de
operaciones, o cierto número de socios. Las consideradas como de “importancia”,
tomando en cuenta el tamaño y volumen de las operaciones económicas que
realizan las cooperativas cotidianamente (Comisión, 2004: 32).
Por ello, el legislador debería definir los
poderes de intervención del gobierno en la ley y debería reglar bajo qué
condiciones las sociedades cooperativas que han demostrado su capacidad de
dirigir sus propios negocios, bajo la forma de una administración y control
democrático, puedan ser exceptuadas del control gubernamental. Por ejemplo, la
clasificación en categorías en atención a la eficacia de su gestión, al
realizarse la auditoria anual. En ese caso el legislador puede prescribir
diferentes formas de inspección y control, para cada una de esas categorías:
Categoría A: muy bien; Categoría B: pasable; Categoría C: en mal estado;
Categoría D: a disolver (Münkner, 1988: 59).
Pero, además,
es necesario encontrar un punto de equilibrio entre un control riguroso e inflexible en caso que la cooperativa inspeccionada se encuentre
en una situación de continuas y graves irregularidades, y el rol de consultor
en caso en que las irregularidades, no graves, provengan de una ignorancia
excusable (Cotronei, 1998, 8)
e) Sistemas: el control público puede
ser ordinario o especializado.
El ordinario es
aquel al que se encuentra sometida toda empresa, de acuerdo a la legislación ordinaria. Implica
tanto un normal control de policía sobre la actividad que desempeña la misma,
como un control judicial sobre la regularidad del funcionamiento en la gestión
de la entidad, comprendida la aplicación de sanciones. Esa intervención trata
de impedir que todas las sociedades procedan de modo de frustrar la política
gubernamental, destinada al bien público. En ella no hay la intromisión de
agentes del poder público en las relaciones internas de la sociedad. Esa
intervención se dirige apenas a los negocios practicados entre las sociedades y
los compradores, usuarios o consumidores de sus servicios o mercancías, con la
finalidad de evitar el abuso del poder económico, obedecer al control del
abastecimiento o a la estabilización y o congelamiento de los precios (De
Campos, 1988, 87).
En relación con control
administrativo especializado para las cooperativas y entidades del Sector
Social, hay tres principales corrientes:
1. Inexistencia de control: con base en el principio de la autonomía y
el carácter de derecho privado que tienen las cooperativas, se plantea (sobre
todo en Brasil a raíz de la constitución de 1988 que declaró la creación de
cooperativas sin necesidad de autorización y prohibió la intervención del
Estado en el funcionamiento de las cooperativas) que las cooperativas no pueden
ser fiscalizadas, investigadas, asistidas en sus asambleas, tampoco están
sujetas a solicitudes en relación a suspensión de decisiones internas,
intervenciones, disoluciones, liquidaciones y control sobre sus actos por parte
de las autoridades gubernamentales (Périus, 2001, 297);
2. Sin embargo, puede existir y es frecuente que exista un control
administrativo adicional y especialmente establecido para las cooperativas, al
que no están sometidas las demás personas jurídicas, salvo aquellas que
manipulan valores que le son confiados por el público (Bancos y Seguros,
fundamentalmente). Para algunos, esa intervención administrativa deriva de la
naturaleza de utilidad social que se les reconoce a las mismas, a los beneficios fiscales que se les otorgan,
y al sistema de preferencias reconocidas. Como sostienen Hernández y López
(2003, 101) pese al origen de entidades de Derecho Privado de las cooperativas,
se inició la costumbre de introducir en las normas jurídico-cooperativas,
ciertas disposiciones dirigidas a legitimizar el control estatal de estas
organizaciones. Afirman que ello forma parte del Derecho Natural Cooperativo.
De Campos (1988, 85, 95) observa que en los países desarrollados esa
intervención es menor que la ejercida en los países subdesarrollados, en donde
la interferencia estatal es más acentuada, normalmente en lo que se refiere a
las cooperativas, las que se hayan sometidas, muchas veces, a rígidos
controles.
Por otra parte, generalmente la Administración Pública no tiene
mecanismos apropiados de control que tiendan al perfeccionamiento de las
empresas del Sector, sino que se trata de una acción vaga, distante,
complaciente, sujeta a injerencias políticas y, por ello mismo, algunas veces
facciosa y casi siempre inoperante, de los órganos administrativos, no obstante
la seriedad y competencia funcional de algunos abnegados funcionarios.
Para Kesselman (1992, 104-105) el Estado solamente se halla legitimado a
realizar un control amplio y permanente del funcionamiento regular de las
cooperativas, en tanto y en cuanto desarrolla respecto de ellas, políticas de
promoción, asistencia, fomento, etc. De no ser así, de considerarse a estas
entidades un tipo societario más, aún respetando sus particularidades, su
control no puede ni debe ir más allá del control de legalidad de su acto de
constitución. Pero, además, el límite razonable a la injerencia del Estado está
dado por el interés concreto y efectivo que éste manifieste y efectivice
respecto del cooperativismo. “Por aquel principio que el interés constituye la
medida de las acciones en derecho, una amplia acción de control sólo se
justifica para hacer al sujeto pasivo de la misma titular de alguna
ventaja”.
3. Hay una opinión –minoritaria- que se
manifiesta por el control
estatal casi absoluto para garantizar
que se constituyan sujetos autoorganizados e independientes, en pié de igualdad
y capacidad legal suficiente ante los demás actores económicos y el propio
Estado. En tal sentido, sostiene que la política regulatoria cooperativa debe
basarse en una debida, clara y exhaustiva normativa –cuasi reglamentaria- de
jerarquía suprema que fije el contenido y alcance de las relaciones de
colaboración; delimite las acciones estatales de promoción,
fomento, inspección, calificación, intervención y control (a priori y a
posteriori) y su ejercicio; identifique la Autoridad de aplicación y sus
facultades; determine los requisitos y limitaciones para reconocer y, en casos
de sectores especialmente protegidos autorizar, la creación de cooperativas;
infracciones, sanciones, procedimiento
sancionador y de impugnaciones administrativas y judiciales ante actos
estatales o administrativos; declare el régimen tributario especial, sus
estímulos; y por último garantice que los futuros procesos regulatorios
cooperativos, incidentalmente cooperativos o de otra naturaleza no minoren la
opción cooperativa ni en lo económico ni en lo social. (Fernández, 2006: 17).
f) Carácter: se
sostiene que la supervisión debe ser un poder extraordinario de la
administración. En efecto, un dispositivo gubernamental debidamente equipado
para supervisar un número creciente de cooperativas resulta con frecuencia más
caro que lo que el Estado puede sufragar. Sin una misión clara, sin personal
calificado y motivado y sin todos los recursos necesarios, la supervisión
estatal no será eficaz; y cuando incluso las cooperativas que pueden trabajar
por si solas siguen siendo estrechamente supervisadas, la supervisión resulta
contraproducente. Además, el rendimiento
efectivo de una u otra forma sufrirá necesariamente, pues nadie puede inspirar
confianza como asesor y actuar al mismo tiempo como inspector. La estrecha
supervisión de todas las sociedades como actividad de rutina resta estímulo a
la acción de autoayuda y tiende a perpetuar la supervisión. De ahí la
importancia de hacer que ésta sea un poder extraordinario que se utiliza sólo
cuando hay buenas razones para ello (Münkner, 1995: 15-16). Entonces, se puede
concluir que la función de promoción es,
indudablemente, incompatible con las funciones de supervisión y da lugar a una
excesiva interferencia de los oficiales de gobierno en las cooperativas
(Cracogna, 2002, 9);
e) Control concurrente: el
control del sector puede ser ejercido exclusivamente por la autoridad
administrativa o puede ser “concurrente” entre la autoridad gubernativa y la
autoridad administrativa de la actividad y, o judicial, u otras autoridades.
Ello se produce sobre todo en el sector financiero del Sector, en donde cada
día se da más el control de las instituciones públicas de supervisión bancaria.
Puede darse un control especializado para
las operaciones y actividades propias del objeto social de las cooperativas, y
otro, para las relaciones ente los socios y la Cooperativa y el funcionamiento
de su aparato de administración interno (Naranjo, 1998: 25)
Ahora bien, el control entre los dos
diversos tipos de vigilancia no podrá hacer que prevalecer, en el caso de la
autoridad judicial, los intereses privados de los socios y sólo indirectamente
el interés general y público, mientras que el control gubernamental estará
dirigido prevalentemente a la tutela de los intereses públicos y sólo
indirectamente a los privados de los socios (Cotronei, 2000: 17).
Por otro lado, el doble control por parte de la autoridad pública de la actividad
productiva puede ser llevada, a causa de la profesionalidad específica a la que
se dedique, a verificar el respeto sólo de la disciplina relativa a la empresa
ejercida y no aquella relativa a la disciplina relativa a la particular
organización que ejercita. Tal es el caso de vigilancia bancaria que busca la
tutela exclusivamente de los intereses públicos de protección del ahorro,
dejando de lado la promoción del cooperativismo de crédito y a la tutela de su
identidad (Cusa, 2002, 35).
Puede suceder –también- que el control
concurrente sea asumido entre la autoridad nacional o federal, y las
autoridades regionales o locales, bien sea por mandato expreso de la Ley, o por
convenios celebrados al efecto. En tal virtud, la autoridad central establece
los lineamientos generales y los parámetros dentro de los cuales se ejercerá el
control, delegando en las autoridades locales su ejercicio práctico.
f) Formas de ejercicio:
1. Inspección extra-situ o de control
indirecto (analizar toda la información): evaluación económico-financiera:
monitorear el comportamiento de las principales variables financieras:
suficiencia de capital, calidad de activos, gestión administrativa,
rentabilidad y liquidez; análisis de informes de auditorias externas; control
patrimonial (reparto de utilidades, infracapitalización: revisión de actas,
etc;
2. Inspección in-situ o de control
directo: visitas a unidades; Constatación de hechos o actos; Asistencia a
sesiones de órganos internos; Examen: documentación, libros, contabilidad;
Ejecución: arqueos, supervisiones, revisiones, investigaciones; auditorias:
contabilidad, administración, manejo técnico-social, consistencia patrimonial;
Ahora bien, como señala Pantano (2003: 18) sólo
a través de la creación de un especial perfil profesional de inspector de
cooperativas y, por tanto, de un cuerpo disgregado sobre el territorio, podrá
ser realizada una vigilancia extraordinaria “creíble”.
g) Efectos: las funciones de control del Estado muchas veces
conduce a que el mismo tenga un marcado carácter oficial y ello, a su vez,
constituye un obstáculo mayor para una efectiva integración, y para su autonomía administrativa y
financiera. Vive, en muchos casos, de favores del Estado. No llega a
estructurar sus propias condiciones de sobrevivencia, advertidamente, porque
vive en dependencia del Poder Público. Sin autonomía financiera y
administrativa, el sistema no consigue consolidarse, crear sus propias reglas
de protección y de regulación. Todo ello conduce a que no pueda caracterizarse
como un sistema propio, independiente e integrado (Périus, 1988, 34-35).
El
control público especializado, único o concurrente tiene como corolario que se
de una creciente ingerencia estatal en la constitución y el funcionamiento de
las cooperativas, lo que –a su vez- va produciendo una pérdida progresiva del
sentido de autonomía (que es inherente a su propia naturaleza) la que no admite
subordinación, lo que a su vez, lleva consigo la dependencia respecto de las
agencias estatales.
Pero, a la vez, la “demasiada” ingerencia del gobierno en la
organización, en la administración y en la disolución de las cooperativas; esa
actitud “paternalista” genera a nivel de los asociados un compartimiento pasivo
en relación con los deberes de controlar. En tal virtud, los socios, como dice
(Périus, 1988, 56) en su buena fe, confían en la fiscalización oficial a tal
punto que llegan a culpar al Poder Público de las liquidaciones de cooperativas,
provenientes de mala administración. Justamente, es en la liquidación que se
demuestra exactamente que, estructuralmente, el sistema fiscal que está
practicado sobre distorsiones, visto que el órgano fiscalizador oficial nada
pierde financieramente.
En tal sentido, en América Latina se
considera que la supervisión estatal ha
de reducirse a los límites estrictamente necesarios salvaguardando la autonomía
de las cooperativas y permitiendo siempre recurrir a la justicia a fin de
controlar los eventuales excesos de las autoridades gubernamentales. En este
campo es importante permitir y fomentar el autocontrol a través de
organizaciones del propio movimiento cooperativo (Comisión, 2005: 30)
En definitiva, la intervención del Estado
debe ser subsidiaria, porque, en general, cualquier problema se debe tratar de
resolver primero en la esfera interna del ente, tal vez con la colaboración o
el control de la entidad de grado superior y, luego, recién entonces, con la
intervención del órgano local competente o de la autoridad de aplicación,
cuando corresponda (Moirano, 2005, 120).
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