CONTRATOS EN DÓLARES

Contratos en dólares tras el cepo: cómo impactan las nuevas medidas del Banco Central

Qué cláusulas en moneda extranjera se deben pactar en los contratos para evitar la habilitación del pago en pesos por las restricciones cambiarias

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Por Sebastian Albornos

03.09.2019 • 06.32hs •LEGALES

El Gobierno nacional emitió un decreto, que luego fue complementado por una circular del Banco Central, en el que se establecen restricciones a la compraventa de dólares y a la implementación de diversas herramientas para adquirir esa divisa mediante la operación conocida como "contado con liquidación".

Si bien no afecta a los pequeños ahorristas, ya que establece un tope de u$s10.000 mensuales, sí causa preocupación en empresas que tienen contratos comerciales en dólares por valores bastante mayores.

En este sentido, volvió a tomar relevancia un artículo del Código Civil, sancionado en 2014 y vigente desde el 1 de agosto de 2015, en el que se establece que cuando la obligación contraída se hubiere pactado en moneda extranjera, el deudor "podrá" liberarse por medio de la entrega de su equivalente en moneda de curso legal.

En concreto, el mencionado artículo 765 del Código Civil y Comercial establece que "la obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal".

A simple vista, se puede apreciar que permite a los deudores en dólares liberarse abonando pesos, pero eso podrá suceder siempre y cuando las partes no hayan pactado expresamente el modo en que se debe saldar la mencionada obligación.

Cláusulas "salvavidas"

Las limitaciones que puede causar un "cepo" cambiario van más allá de la buena voluntad del deudor de querer cancelar sus obligaciones.

Si el contrato elaborado por la voluntad de los particulares en dólares plantea una ejecución, un cumplimiento de pago en moneda extranjera, los pagos se harán en esa divisa.

Pedro De la Fuente, director de Servicios Legales de PwC Argentina, explicó que "las partes pueden prever que el pago en moneda extranjera es esencial (art. 766 del Código Civil y Comercial)" y que estos contratos se blindan con cláusulas que permiten obtener la moneda dura en el exterior (por ejemplo, la llamada cláusula "Bonex").

Si no se previó, se abre una serie de opciones para analizar y que puede concluir en la renegociación de los valores involucrados en el contrato, explica De la Fuente. Por ejemplo, según sea el caso, las partes pueden recurrir a:

i) La teoría de la imprevisión (art. 1091), con cierta jurisprudencia a su favor.
ii) Imponer los efectos que surgieran de la conexidad de los contratos involucrados.

"Se puede también pensar en argumentar un esfuerzo compartido de las consecuencias negativas de la devaluación, adoptando aquellos criterios jurisprudenciales de la crisis del año 2002. Todo ello exigirá una negociación de buena fe entre las partes, y buen asesoramiento legal de sus asesores", concluyó el director de Servicios Legales de PwC Argentina.

Desde el estudio Aguirre Saravia & Gebhardt indicaron que si bien lo usual es pactar dichas cláusulas en dólares, en estos momentos se puede ajustar el monto en pesos cuando el acreedor estipula qué cantidad de moneda local debe cumplimentar el deudor. Y lo hace con leyendas de este tipo:

- La suma de pesos necesarios y suficientes para que la otra parte adquiera en los mercados de Zurich o Nueva York los dólares correspondientes al pago de que se trate.

- La suma de pesos necesarios o suficientes para que la otra parte adquiera en el Mercado de Buenos Aires la cantidad de bonos o títulos emitidos por el Gobierno nacional en cualquiera de sus series, necesarios o suficientes para que, negociados en cualquier otro mercado, le permitan adquirir los billetes verdes correspondientes.

Lo detallado en el segundo ítem es, ni más ni menos, que el llamado "contado con liqui" (que es cercano al valor del dólar en el mercado paralelo). Al cierre del día lunes, superaba los 65 pesos por dólar, mientras que el que ofrecían los bancos llegaban a los 60.

En ese contexto, ante el temor de que el dólar pueda dispararse, en los convenios entre privados suele recurrirse a un valor tope.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que esas cláusulas son totalmente válidas y que prevalecen sobre lo estipulado en el Código Civil y Comercial. Por tal motivo, si una empresa se comprometió a devolver dólares, deberá entregar esa misma moneda para poder liberarse.

Por ejemplo, hace unos años, la sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó un fallo que había rechazado un planteo de inconstitucionalidad de una serie de normativas del Banco Central por parte de una deudora de un mutuo hipotecario por u$s750.000 y, en consecuencia, mandó llevar adelante la ejecución hasta hacerse íntegro el pago al acreedor del capital adeudado.

Según la resolución, el contrato preveía una alternativa para el supuesto de que el deudor no pudiera adquirir la moneda pactada (dólares estadounidenses). Así, las partes convinieron en que se debía entregar los importes adeudados mediante el pago al acreedor de la cantidad de pesos que fuese necesaria para adquirir en la Bolsa de Buenos Aires o en el Mercado Abierto Electrónico una cantidad de bonos externos de la República Argentina, de cualquier serie y valor, o ante la falta, insuficiencia o ausencia de Bonex, cualquier otro título público pagadero en dólares estadounidenses.

Para los magistrados, el citado artículo 765 del Código Civil y Comercial no resultaba ser de orden público, por lo tanto no era una norma imperativa. Por eso, no hay inconvenientes en que las partes en uso de la autonomía de la voluntad pacten -como dice el art. 766 del mismo ordenamiento- que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente en la especie designada.

Por otro lado, y en relación a la alegada imposibilidad de obtener moneda extranjera en virtud de las disposiciones dictadas por el poder público, "cabe señalar –aseguró la Cámara-, que existen otras operaciones de tipo cambiarias y bursátiles que habilitan a los particulares, a través de la adquisición de determinados bonos, que canjeados posibilitan la adquisición de los dólares necesarios para cancelar la obligación asumida".

En este punto, los especialistas destacan que no se le puede exigir al deudor que compre los dólares en el mercado "paralelo" para cumplir con la obligación, ya que implicaría la comisión de un delito y ningún juez avalaría tal reclamo.

Si no se pactaron obligaciones alternativas, muy pocas sentencias permitieron al deudor liberarse entregando pesos al tipo de cambio oficial.

En tanto, Máximo Bomchil, socio del estudio M & M Bomchil, señaló que "por principio, todas las normas del Código Civil y Comercial que regulan las obligaciones y los contratos son supletorias y no imperativas".

Es decir,  "no se trata de una norma de orden público cuyo objetivo sería desterrar la utilización de la moneda extranjera en nuestro territorio para promover la utilización de la propia".

Por el contrario, son numerosas las normas en el propio Código Civil y Comercial que imponen la moneda extranjera como moneda de pago sin que el deudor tenga el derecho de sustitución.

En particular, sobre este tipo de obligaciones, la norma dice que el deudor "puede" desobligarse dando el equivalente en moneda de curso legal y no que "debe" hacerlo.

Bomchil también señala que "de la expresión y del contexto de la norma resulta que es una facultad del deudor y como tal puede ser renunciada".